O Direito Penal tem relação direta com os Direitos Fundamentais. Ao
passo que a Constituição Federal assegura direitos e garantias mínimas ao
ser humano, também precisa criar sanções como meio de limitar a liberdade
para assegurar que não seja ferido o direito de outrem. Porém, ainda
estamos longe de ver uma prestação positiva, efetiva e de qualidade sobre os
Direito Fundamentais.
A globalização traz a constantemente novos bens jurídicos, e novas
relações nos mais diversos âmbitos das relações sociais – comunicação,
economia, circulação de mercadorias, cultura, política, tecnologia, dentre
tantos outros; e com isso, novos litígios, modalidades e espécies de infrações,
inclusive, mais complexos e dinâmicos. O sociólogo alemão Ulrich Beck em
suas obras já discorria acerca dessa “sociedade de risco”, que parece estar
em seu ápice, de modo que o Estado não consegue mais controlar, gerando
cada vez mais sensação de insegurança à sociedade.
Porém, o Estado não acompanha a situação temporal, tão pouco cria
mecanismos de controle para eventos futuros, e nesse contexto, utiliza-se o
Direito Penal para solucionar os conflitos gerados, sendo que este, deveria
ser utilizado como ultima ratio.
O ativismo judicial – considerado por parte da Doutrina como
desrespeitoso no tocante à separação dos poderes; é decorrente da
necessidade de “decidir” a realidade social circundante ainda não positivada,
de modo discricionário, ou seja, com base em critérios não jurídicos, mas que
necessário para amparar e garantir naquele momento, garantia da eficácia
dos direitos fundamentais sociais. Pois o Poder Executivo significativas vezes
negligencia os direitos e garantias positivos Constitucionais, e o Poder
Legislativo que detém como sua função principal a regulamentar, mantém-se
inerte, sendo portanto, o ativismo judicial uma consequência da inatividade
dos Poderes Executivos e Legislativos.
Vivemos uma sociedade a cada dia mais complexa em suas relações, e
com uma velocidade extrema de acontecimentos e comportamentos. Assim,
uma das soluções viáveis para a efetiva separação dos poderes para atender o disposto na Constituição Federal e para manter um equilíbrio na separação
dos poderes em suas funções estatais, especialmente em relação ao
ativismo judicial, é um Poder Legislativo sólido, atento à estes anseios, às
pautas mais relevantes e em difusão, e nas questões em relação à todos os
cidadãos, sejam as maiorias, sejam em relação às minorias. Exemplo dessas
lacunas Legislativas e decorrente Ativismo Judicial, temos o reconhecimento
da união homo-afetivo que só foi positivado após decisões judicias; o acesso
à saúde e educação devido a ausência de atos normativos do SUS –
medicamentos, internações, tratamentos; criminalização de homofobia como
racismo; aborto até o 3º mês de gestação, dentre outros tantos.
Neste cenário, ao Poder Judiciário são delegados solução desses
novos conflitos sociais, dos quais não foram legislados e, na maioria das
vezes nem estão em pauta, ou dos quais a legislação está defasada e
obsoleta, para encontrar a Proporcionalidade nas decisões no binômio
Proibição de Excesso e Proibição de Déficit em relação à ampla gama de
direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, para assim, dar á
pessoa humana um mínimo de proteção estatal. Exemplo era o casamento e
a filiação extra-conjugal, regidos pelo sistema patriarcal até a Reforma do
Código Civil em 2002, que só foi “reformado” mais de dez anos após a
promulgação da Constituição Federal que já trazia o conceito de igualdade
entre homens e mulheres, bem como à filiação).
Este ativismo Judicial fica ainda mais complexo e sofre significativa
crítica diante do modelo de Estado de separação de poderes. Pois, deve-se
levar em consideração que o Legislativo nem sempre atende aos anseios
sociais na mesma velocidade e dinâmica em que mudam e na mesma
complexidade que passam a exigir. Nesse sentido, fica o juiz restrito às suas
decisões, pois não tem a liberdade necessária para decidir com amparo legal,
proporcional, adequada e necessário ao bem jurídico afetado e em relação
ao agente que o praticou. Dai, decorre o ativismo judicial no Brasil.
Estar atento à essas relações e anseios sociais e Legislar, com Leis
coerentes, representativas, e eficazes é extremamente necessário para
efetivar a separação dos poderes, trazer um resguardar sua autonomia eforça normativa do Direito e segurança jurídica, diminuindo o populismo judicial.
Quando o Poder Legislativo continua na mesma velocidade de vinte
anos atrás, em que já não era o mais ativo aos anseios dos cidadãos, deixa a
deseja muito mais neste momento, em que vive-se em extrema velocidade
das relações, abrindo não só margem, mas deixando a regulamentação nas
mãos do Judiciário, que não vê alternativa, se não em decidir sobre essas
lacunas Legislativas e de governo, como forma de atender, última ratio, o
acesso às mais diversas necessidades e problemas sociais, que surgem em
meio as novas relações que estão cada vez mais globalizadas e velozes, e
não foram regulamentados e formadas pelo Poder Legislativo, ou atendidas
de forma eficaz pelo Poder Executivo.
Referência:
BECK, Ulrich. Sociedade de Risco Mundial. Em busca da segurança
perdida. Lisboa: Edições 70, 2018.
